《非招標(biāo)方式采購代理服務(wù)規(guī)范》實踐指南

文/中機國際招標(biāo)有限公司    岳小川

《非招標(biāo)方式采購代理服務(wù)規(guī)范》（以下簡稱《非 招標(biāo)規(guī)范》）自 2018 年 6 月頒行以來，業(yè)界高度重視， 奉為業(yè)務(wù)實踐的圭臬。筆者作為《非招標(biāo)規(guī)范》的主要起草人，曾撰文《〈非招標(biāo)方式采購代理服務(wù)規(guī)范〉 實操釋疑》，以幫助同仁熟悉理解。隨著工作的一步一步開展，在與同行的交流中發(fā)現(xiàn)，一線人員在實操中仍遇到許多問題而不能釋懷，所以再作此文，希望 能為他們釋疑解惑。

為什么沒有采購程序的時間期限規(guī)定？

熟悉招標(biāo)投標(biāo)的讀者都知道，在組織招標(biāo)投標(biāo)活動中時間期限是非常重要的因素。很多招標(biāo)活動就是因為時間期限不符合規(guī)定，受到供應(yīng)商的質(zhì)疑投訴， 甚至被認(rèn)定招標(biāo)結(jié)果無效。但是《非招標(biāo)規(guī)范》中卻 沒有任何關(guān)于采購程序中時間期限的規(guī)定，例如采購文件的發(fā)售時間、向供應(yīng)商發(fā)出采購文件到遞交響應(yīng)文件的截止時間、澄清和修改采購文件的時間、公示候選成交供應(yīng)商的時間、發(fā)出成交通知到簽訂采購合同的時間、供應(yīng)商提出異議的時間、退還保證金的時間等都沒有，如《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》那樣做出限制。這是什么原因呢？

《非招標(biāo)規(guī)范》適用的都是不屬于依法必須招標(biāo)范圍和政府采購范圍的采購項目，且非招標(biāo)方式采購項目的采購主體主要是企業(yè)。對于非招標(biāo)方式的采購項目，采購人擁有絕對的主體權(quán)利。采購人的主體權(quán)利包括選擇采購代理機構(gòu)、選擇采購方式、選擇適用的采購程序和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、確定成交供應(yīng)商、簽訂采購合同等。沒有任何一部法律法規(guī)或政府的強制性規(guī)定剝奪采購人的這些主體權(quán)利。

作為行業(yè)規(guī)范的《非招標(biāo)規(guī)范》，固然可以對采購程序中的有關(guān)時間期限做出規(guī)定或限制。但是，非招標(biāo)采購的內(nèi)容涉及的門類非常廣泛，對于采購程序的某一個環(huán)節(jié)規(guī)定統(tǒng)一的時間期限很難做到。

例如采購文件發(fā)出到遞交響應(yīng)文件的時間如果規(guī)定為不少于 7 日，對于簡單的貨物采購，供應(yīng)商只需要考慮報價，技術(shù)規(guī)格都是現(xiàn)成的只需要填寫響應(yīng)文件就行，制作響應(yīng)文件的時間可能 3天就夠了。規(guī)定 7 日會損失采購的效率 ；而對于工程項目， 供應(yīng)商一方面需要根據(jù)工程要求編制施工組織設(shè)計， 還需要根據(jù)圖紙計算工程量和按工程量報價，7 日 時間明顯不夠。

除此之外，非招標(biāo)采購的貨物都是生產(chǎn)經(jīng)營中隨時需要使用的，有些采購任務(wù)是臨時提出的，對采購時間周期的要求非常緊。采購人通常都必須在盡可能短的時間內(nèi)完成采購任務(wù)。

因此，為提高采購的效率，根據(jù)非招標(biāo)采購的特點，《非招標(biāo)規(guī)范》不對采購程序的時間期限。

提高采購效率的程序安排

《非招標(biāo)規(guī)范》的適用主體主要是企業(yè)。企業(yè)采購對采購效率有極高的要求。一方面市場商機瞬息萬變，錯過了最佳時機，很可能就采購不到或不能以最佳的條件采購到價廉物美的物資 ；另一方面企業(yè)采購的內(nèi)容多數(shù)都是為了生產(chǎn)經(jīng)營所用的原材料。由于企業(yè)生產(chǎn)的連續(xù)性，對生產(chǎn)原材料的需要絕對不能中斷。 如果采購效率低、采購耗時長，很可能會影響生產(chǎn)的正常進行。因此，《非招標(biāo)規(guī)范》把提高采購效率作為采購的基本原則，在采購程序中做出了諸多相應(yīng)的安排和設(shè)計。

1. 采購人可以自行決定采購程序中時間期限

《非招標(biāo)規(guī)范》中沒有任何關(guān)于采購程序中時間期限的規(guī)定，例如采購文件的發(fā)售時間、向供應(yīng)商發(fā)出采購文件到遞交響應(yīng)文件的截止時間、澄清和修改采購文件的時間、公示候選成交供應(yīng)商的時間、發(fā)出成交通知到簽訂采購合同的時間、供應(yīng)商提出異議的 時間、退還保證金的時間等。以上時間期限全部由采購人根據(jù)具體采購項目的實際情況決定。對于時間緊急的采購，采購人在保證公平的前提下，可以盡量縮 短各個時間節(jié)點。

2. 不做強制采購失敗的規(guī)定

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定 ：招標(biāo)采購的投標(biāo)人不足三 家不得開標(biāo)，必須重新招標(biāo)。《政府采購法》規(guī)定 ： 除單一來源采購?fù)?，參加政府采購項目競爭的供?yīng)商不足三家或?qū)嵸|(zhì)性滿足要求的供應(yīng)商不足三家的，應(yīng)該廢標(biāo)，重新采購或改變采購方式采購。這樣的規(guī)定，招標(biāo)和采購的效率就受到了極大的影響，造成了大量的招標(biāo)或采購失敗的情況。

《非招標(biāo)規(guī)范》從提高采購效率的角度考慮，沒有規(guī)定必須終止采購或重新采購的情形。只要采購人沒有決定中止或終止采購，非招標(biāo)采購程序都不會被中止或終止。具體包括 ：

（1）公開邀請供應(yīng)商時，參加響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家時采購程序可以繼續(xù)進行

《非招標(biāo)規(guī)范》規(guī)定 ：談判采購、詢比采購和競 價采購公開邀請供應(yīng)商時，只要采購文件沒有傾向性或不公平的規(guī)定、參與競爭的供應(yīng)商提供了合理的響應(yīng)和報價，即使參加響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家，采購程序可以繼續(xù)進行，采購人可以從參加響應(yīng)的供應(yīng)商中選擇成交供應(yīng)商。

在當(dāng)前大部分產(chǎn)品市場處于買方市場和供過于求的情況下，供應(yīng)商是不會放棄任何商機的。只要采購人沒有有意限制競爭，供應(yīng)商參與采購的競爭是有保證的。

（2）評審中符合條件的供應(yīng)商較少時可以繼續(xù)采購

《非招標(biāo)規(guī)范》規(guī)定 ：在某些特殊情況下，參加競爭的供應(yīng)商較少，或經(jīng)過談判或評審符合條件的供應(yīng)商較少，只要符合條件的供應(yīng)商提供了合理的響應(yīng)和報價，采購人都可以從中選擇成交供應(yīng)商。

（3）采購過程中采購人可以改變采購方式 詢比采購和競價采購沒有談判過程。如果參與競爭的供應(yīng)商較少或符合條件的供應(yīng)商較少，有可能會影響競爭的效果或使得供應(yīng)商競爭不充分，以至于會造成采購價格不合理。《非招標(biāo)規(guī)范》借鑒了政府采購?fù)稑?biāo)人不足三家時改變采購方式的作法，規(guī)定在這種情況下采購人可以在對詢比或競價報價評審的基礎(chǔ)上，決定當(dāng)場改變采購方式。

如果有兩家以上供應(yīng)商，可以改為談判采購方式； 如果只要一個供應(yīng)商，可以改為直接采購方式。改變采購方式后，可以不必從開始啟動采購程序。采購人可以以原采購文件為基礎(chǔ)，與供應(yīng)商進行談判。當(dāng)然， 采購文件應(yīng)該預(yù)見到這種情況，對改變采購方式的規(guī)則事先做出規(guī)定。

（4）采購人有權(quán)決定終止采購為保護采購人的權(quán)利，《非招標(biāo)規(guī)范》規(guī)定在采購人認(rèn)為供應(yīng)商報價不合理（包括價格競爭不充分， 明顯超出采購人預(yù)期價格，或明顯超出相關(guān)市場信息 共享平臺公開的市場價格等情形）時，有權(quán)終止采購。 采購人決定終止采購的，應(yīng)該告知有關(guān)供應(yīng)商終止采購的原因。

（5）談判采購時供應(yīng)商可以實質(zhì)性改變響應(yīng)文件

政府采購的競爭性談判和競爭性磋商都不允許供應(yīng)商對初步評審不合格的響應(yīng)文件做出修改或補充， 初步審查不合格的供應(yīng)商不再具有參加談判的資格。 這項規(guī)定盡管保證了公平，但對于企業(yè)采購的必要性不強。

有些供應(yīng)商完全是由于疏忽或?qū)Σ少徫募焕斫獠坏轿?，致使提供響?yīng)文件的疏漏，由此否決供應(yīng)商參加競爭的資格對采購人是不利的，很可能這個供應(yīng)商就是本項目最好的供應(yīng)商。

因此，《非招標(biāo)規(guī)范》規(guī)定在談判采購方式時， 初步評審不合格的供應(yīng)商都可以對其響應(yīng)文件進行補充和完善。補充和完善可以修改響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。只要補充完善后的響應(yīng)文件符合要求，該供應(yīng)商仍有資格參加談判。

3. 談判采購可以只選擇部分供應(yīng)商參加談判

采用發(fā)布公告邀請供應(yīng)商參加談判采購時，有可能會有很多供應(yīng)商參加采購。此時，談判小組可以按照采購文件規(guī)定的選擇方式和數(shù)量，從初步評審合格的供應(yīng)商中篩選出部分供應(yīng)商參加談判。這樣可以有效的提高談判采購的效率。選擇供應(yīng)商的方式應(yīng)該簡便易行，不會像綜合評審一樣復(fù)雜。

4. 框架協(xié)議組織形式

對于企業(yè)采購中難以確定采購計劃的應(yīng)急、零星 需求采購，或者需要頻繁、重復(fù)組織采購?fù)惞こ獭?/span> 貨物或服務(wù)的集中采購項目，《非招標(biāo)規(guī)范》設(shè)計了框架協(xié)議的采購組織形式。

5. 直接采購方式

對于只有唯一供應(yīng)商、為了保證與原有技術(shù)配套、 緊急采購、執(zhí)行國家政策、涉及國家或企業(yè)秘密、下屬企業(yè)可以生產(chǎn)等六種情形，《非招標(biāo)規(guī)范》設(shè)計了直接采購的采購方式用以提高采購效率。當(dāng)然，采購人計劃不周、應(yīng)該預(yù)見但沒有預(yù)見或有意拖延采購造成的緊急采購需求，不屬于緊急采購的情形。

供應(yīng)商在非招標(biāo)方式采購中如何維權(quán)？

依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目、政府采購項目以及其它依法必須招標(biāo)的項目，在招標(biāo)采購過程中，根據(jù)項目不同分別有建設(shè)、水利、交通、鐵道、商務(wù)、 財政等行政監(jiān)督部門對招標(biāo)采購過程中有關(guān)主體依法采購進行監(jiān)督，紀(jì)檢監(jiān)察部門對負(fù)責(zé)招標(biāo)采購工作的國家工作人員和黨員干部的遵紀(jì)守法進行監(jiān)督。

如果供應(yīng)商認(rèn)為采購人或采購代理機構(gòu)沒有公開公平地開展招標(biāo)投標(biāo)活動或在招標(biāo)采購過程中侵犯了供應(yīng)商的合法權(quán)益，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出異議或質(zhì)疑，還可以向行政監(jiān)督部門投訴。供應(yīng)商認(rèn)為采購人或采購代理機構(gòu)工作人員違反黨紀(jì)政紀(jì)的，可以向紀(jì)檢監(jiān)察部門舉報。對于采購人的民事侵權(quán)行為，供應(yīng)商也可以向人民法院提起訴訟或請仲裁 機關(guān)進行仲裁。

然而采用談判采購、詢比采購、競價采購、直接采購等非招標(biāo)方式和框架協(xié)議采購時，沒有行政監(jiān)督部門對采購程序進行監(jiān)督。那么，非招標(biāo)方式采購中出現(xiàn)爭議應(yīng)該如何解決呢？

1. 協(xié)商

對于一般的爭議，供應(yīng)商可以向采購人提出異議。 采購人接到異議后，應(yīng)妥善處理。對于有法律依據(jù)的異議，例如采購文件的規(guī)定違反了國家的強制性規(guī)定， 以及采購人或采購文件違反了公平和誠實信用等非招標(biāo)方式采購原則的行為，例如以不合理的條件限制供應(yīng)商的，采購人應(yīng)及時糾正。否則，采購人可以向供應(yīng)商說明情況后駁回異議，或與供應(yīng)商協(xié)商出折中方案解決爭議。

2. 調(diào)解

如果通過協(xié)商不能解決爭議，采購人或供應(yīng)商可以把爭議交給行業(yè)協(xié)會設(shè)立的采購爭議調(diào)解委員會調(diào)解。中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會計劃將成立采購爭議調(diào)解委員會，專門調(diào)解招標(biāo)采購中出現(xiàn)的爭議。采購爭議調(diào)解委員會由行業(yè)專家組成，通過專業(yè)的判斷，提出調(diào)解爭議的意見。

3. 訴訟或仲裁

如果調(diào)解后仍不能解決爭議，采購人或供應(yīng)商其中一方可以向人民法院提起訴訟，通過訴訟解決爭議。 采購人和供應(yīng)商也可以在一致同意的情況下，請仲裁機關(guān)對爭議事項進行仲裁。

4. 投訴或舉報

對于非招標(biāo)方式采購中的一般爭議，供應(yīng)商也可以向采購人或采購人的上級單位投訴或舉報。采購人為國家機關(guān)、事業(yè)單位或國有企業(yè)的，一般都設(shè)有專門的負(fù)責(zé)對采購活動進行監(jiān)督的獨立部門。供應(yīng)商可以向這些部門提出投訴或舉報。

供應(yīng)商認(rèn)為采購人或采購代理機構(gòu)工作人員違反黨紀(jì)政紀(jì)的，可以向采購人或采購人的上級單位紀(jì)檢監(jiān)察部門投訴或舉報。