中標通知書發(fā)出后的建設工程合同屬于什么性質？

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    摘要：中標通知書發(fā)出后的建設工程合同屬于什么性質？中標通知書發(fā)出合同成立并生效，但此處的合同是預約合同還是本約合同在理論和實踐中存有較大爭議。本文依據(jù)預約和本約的區(qū)分標準，對中標通知書發(fā)出所成立合同的性質進行了分析探討。

  中標通知書發(fā)出合同成立并生效，但此處的合同是預約合同還是本約合同在理論和實踐中存有較大爭議。本文依據(jù)預約和本約的區(qū)分標準，從預約合同的概念、招標投標的目的、招標投標文件的內容、違約責任的設定及當事人權利保護等方面，對中標通知書發(fā)出所成立合同的性質進行了分析探討。

  一、前言

  招標投標是訂立建設工程合同的主要方式，根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時合同成立。而《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式。”《招標投標法》第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”由此引發(fā)出對中標通知書發(fā)出后建設工程合同的法律狀態(tài)之紛爭。

  二、理論和實踐中的主要觀點

  關于中標通知書發(fā)出后建設工程合同的法律狀態(tài)，理論和實務界主要有以下四種觀點：

  （1）合同尚未成立

  該觀點認為，既然《招標投標法》第46條第1款規(guī)定，招標人和中標人應當訂立書面合同，且《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”據(jù)此，中標通知書發(fā)出后合同還未成立。

  （2）合同成立但未生效

  該觀點認為，《合同法》第44條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。招標人和中標人通過簽訂書面合同確認合同內容，補充完善有關合同履行的細節(jié)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，作為合同生效的特別要件。

  （3）合同成立并生效

  該觀點認為，作為要約、承諾的投標函和中標通知書顯然符合《合同法》關于書面形式的要求。因此，中標通知書一經發(fā)出，建設工程合同即告成立。當事人沒有明確將書面形式設定為生效條件，當然不會妨礙合同的生效。

  （4）預約合同成立并生效

  該觀點認為，以發(fā)中標通知書為標志，招標人與中標人之間的預約合同成立且生效。而《招標投標法》第46條第1款所規(guī)定的“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”就是依照預約訂立本合同。

  對于上述前三種觀點，許多學者都作了詳細的比較分析和論述。而中標通知書發(fā)出所成立的合同是預約合同還是本約合同，無論是理論上還是實踐中，都存在較大爭議。本文試圖針對建設工程合同重點對此進行分析探討。

  三、預約合同的概念及其判別

  立法上最早確認預約合同的，始于1804年的《拿破侖民法典》。該法典第1589條規(guī)定：“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣的預約即轉化為買賣。”我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預約合同，但《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）首次在法律上正式承認了預約合同。該司法解釋第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”根據(jù)該條的規(guī)定，“預約就是約定在將來一定期限內訂立合同。”“將來應當訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預約合同。”

  預約合同的根本目的是簽訂本約合同，因此在預約合同中一定要有當事人在將來一定期限內訂立本約合同的意思表示。而本約合同的根本目的是確立當事人之間的權利義務關系并加以履行。關于預約合同與本約合同的區(qū)別，王利明教授的觀點可茲贊同。他認為，應當從以下三個方面確定二者的區(qū)別：

  （1）是否具有設定具體法律關系的意圖。除了訂立本約合同之外，預約合同不能形成其他的債權債務關系，否則，預約合同的性質可能就會發(fā)生變化。例如，當事人在合同中約定訂立租賃合同，如果當事人已經就租賃的期限、租金等達成合意，則應當將其認定為本約合同。

  （2）合同的內容是否不同。預約合同的標的就是訂立本約合同，其只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款。預約合同并不直接指向具體的權利變動內容，否則就已經轉化為本約合同。

  （3）是否約定違反本約合同的責任后果不同。在預約合同中，一般不可能出現(xiàn)關于違反本約合同的責任的約定。因為本約合同還沒有最終訂立，不可能就違反本約合同的責任問題達成合意。

  四、中標通知書發(fā)出后合同的法律狀態(tài)

  1、合同未成立還是已成立

  《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。”可見，書面形式不同于合同書，合同書僅是書面形式的一種。作為要約、承諾的投標函和中標通知書顯然符合《合同法》關于書面形式的要求?！墩袠送稑朔ā返?/span>46條第1款所規(guī)定的“書面合同”是指書面合同書，是對招投標內容的確認、整理和補充，主要起到保全證據(jù)的作用。而且，與其相對應的合同備案制度是一種行政管理手段，并不具有法定公示作用，并非合同的生效要件。因此，中標通知書發(fā)出建設工程合同成立并生效。

  2、預約合同還是本約合同

  中標通知書發(fā)出所成立并生效的合同，是預約合同還是本約合同?我們從以下幾個方面進行分析：

  （1）從預約合同的概念上看，預約合同是當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協(xié)議。而招標人和中標人在招標投標過程中并無此意思表示，“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”是《招標投標法》第46條第1款的規(guī)定。從法律性質上看，《招標投標法》不但調整民事主體之間的民事關系，而且調整行政機關和各民事主體之間的行政關系，具有行政指導和監(jiān)督管理的功能。從立法目的上看，規(guī)定“應當訂立書面合同”，其目的在于維護雙方當事人的利益，使建設工程合同的訂立規(guī)范化，同時便于國家對合同的管理。在招標人和中標人之間成立承發(fā)包合同關系并無事實和法律上的障礙的情況下，將《招標投標法》第46條第1款的管理性規(guī)定作為預約合同成立的理由，是為本約合同成立設置的“人為障礙”，干涉了當事人的合同自由，違反了合同自由原則。

  （2）從設定具體法律關系的意圖上看，招標人招標的目的在于選擇合適的承包人，而投標人投標的目的在于承接建設工程項目。對于中標人和招標人來說，中標通知書發(fā)出表示雙方當事人就工程項目的質量、價款、工期及其他相關內容達成了合意，即在當事人之間設定了具體的債權債務關系?？梢哉f，除了雙方未約定在將來一定期限內訂立合同外，對合同其他的主要內容均進行了約定。因此，中標通知書發(fā)出，意味著招標人和中標人之間確立了承發(fā)包關系，而并非僅僅是為了使當事人預先受到訂立本約合同義務的約束。

  （3）從招標投標文件的內容上看，《招標投標法》第19條規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。”《標準施工招標文件》（2007年版）和《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》（2010年版）均將合同條款中規(guī)定的雙方權利義務與工程質量、技術標準、工期等并列為響應性評審標準，并明確規(guī)定投標文件不符合響應性評審標準中任何一項的，作廢標處理。而在實踐中，許多招標人均要求投標人在投標文件中，專門對遵守招標文件合同條款內容作出書面承諾?？梢?，中標通知書發(fā)出所成立合同的標的，是關于工程項目建設的給付和對待給付內容，而不是訂立本約合同。“如果將包含本約合同必備條款的合同視作預約合同，將會導致預約合同與本約合同之間的混淆。”也有學者認為，在招標投標的情況下，預約合同的內容與本約合同幾乎相同，此時將發(fā)出中標通知書所形成的合意看作預約合同，是因為將預約合同定性為本約合同的話，本約合同就無法成立，已經確定的合同內容無法獲得更多的保護。如前所述，既然中標通知書發(fā)出后本約合同成立并生效，當事人的權利會得到更加有力的保護，所以這種顧慮也就不必要了。

  （4）從履約擔保的約定上看，《標準施工招標文件》（2007年版）第7、3、1款規(guī)定：“在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章‘合同條款及格式’規(guī)定的履約擔保格式向招標人提交履約擔保。”《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》（2010年版）中的投標函附錄中也包含了履約擔保的金額?？梢姡袠宋募杏新募s擔保要求的，根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定，中標通知書發(fā)出則中標人與招標人之間的擔保合同成立。眾所周知，履約擔保合同為建設工程合同的從合同，擔保合同的成立以其所擔保的主合同成立為前提，故中標通知書發(fā)出則建設工程合同成立。同時，由于履約擔保是為了保證中標人按照合同約定完成工程項目，而非保證中標人在一定期限內與招標人簽訂本約合同，即此處的“約”是指本約而非預約，因此，所成立的合同為本約合同而非預約合同。

  （5）從違約責任的設定上看，《標準施工招標文件》（2007年版）和《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》（2010年版）在合同通用條款中，均詳細列明了當事人不履行、不適當履行合同的違約責任。如《標準施工招標文件》（2007年版）規(guī)定，當事人無法繼續(xù)履行或明確表示不履行或實質上已停止履行合同的，對方當事人可以解除合同；對于承包人的其他違約行為，其應承擔違約所引起的費用增加和（或）工期延誤；對于發(fā)包人的其他違約行為，其應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。在具體的工程項目招標文件中，招標人還會在專用合同條款中列明更加明確的違約責任，并作為響應性評審標準之一?？梢?，招標人和中標人在招標投標過程中達成合意的違約責任條款，是當一方當事人不履行或不適當履行本約合同時，對另一方當事人的補償規(guī)定。因此，中標通知書發(fā)出所成立的合同應為本約合同，因為在預約合同中不可能約定違反本約合同的違約責任問題。

  （6）從當事人的權利保護上看，對因違約所造成的損失進行賠償是對守約方的一種補償。預約違約損失相當于本約的信賴利益損失，通常包括所受損失與所失利益。其中，所受損失包括締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢的利息等；所失利益主要是另失訂約機會之損害。締約過失損害賠償一般限定在守約方實際損失的范圍內，不包括機會損失。而機會損失如何界定以及是否賠償，目前存在爭議，尚未形成共識。本約合同的違約損失則為履行利益，其中包含所得利益?？梢?，雖然在理論上預約違約責任比締約過失責任更為嚴重，但實踐中二者的損害賠償范圍總體相當。建設工程的招標投標周期長，費用高，程序復雜，賦予中標通知書發(fā)出本約合同成立的法律效力，給予當事人更為嚴苛的守約義務，有利于保護守約方的合法權益，對誠實守信市場氛圍的形成和正常招標投標秩序的維護起到積極作用。

  （7）從立法目的上看，《招標投標法》是為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權益。招標投標程序關乎締約的公開、公平、公正，舉足輕重。中標通知書的發(fā)出并非隨意所為，而是有《招標投標法》等相關法律法規(guī)對程序正義和結果公正的保證。而預約是一個暫時性契約，如果這一重要過程所形成的結果僅構成預約合同，顯然降低了招標投標程序的地位，不利于維護《招標投標法》的權威性和嚴肅性。

  此外，在預約合同和本約合同的判斷上，有“疑約從本”的兜底標準，即如王澤鑒先生所言的“認定一個原則，訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約。”

  綜上所述，本文認為，中標通知書發(fā)出所成立的建設工程合同屬本約合同，而非預約合同。

  五、結論

  承諾生效時合同成立是合同法的一般規(guī)則，盡管我國《合同法》對建設工程合同有書面形式的要求，但作為要約、承諾的投標函和中標通知書顯然符合《合同法》關于書面形式的要求。因此，中標通知書發(fā)出則合同成立并生效。

  招標人和中標人在招標投標過程中達成合意的內容包含了質量標準、工期、工程價款、付款方式、履約擔保、違約責任等合同主要條款，雙方的意圖在于建立承發(fā)包合同關系，而非在將來一定期限內再行訂立工程合同，雙方亦無此意思表示。而且，履約擔保從合同的成立、費用增加、工期延誤及支付合理利潤等違約責任的約定，也能證明所成立的合同非預約合同，因為從合同的成立以建設工程主合同的成立為前提，預約合同中也不可能就違反沒有最終訂立的本約合同的責任問題達成合意?！墩袠送稑朔ā返?/span>46條第1款的管理性規(guī)定不能作為成立預約合同的理由，否則有違合同自由原則。此外，將中標通知書發(fā)出所成立的合同認定為本約合同，有利于對守約方合法權利的保護和《招標投標法》權威性的維護，也符合“疑約從本”的判斷標準。