中標通知書發(fā)出后合同是否成立生效 

來源：《中國招標》 2014年14期   李毅軍

   《招標投標法》第四十五條規(guī)定：中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

    但在這兩條規(guī)定中，并沒有說明中標通知書與合同的關(guān)系，也沒有明確說明中標通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同是否成立生效。因此，在業(yè)內(nèi)一直存在著“中標通知書發(fā)出后合同是否成立生效”的爭議。在此，筆者就這一問題做些探討：

    一、引發(fā)這一問題的根源分析

   《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)自2000年1月1日起施行后，這一問題就在業(yè)內(nèi)相伴而生。我認為，導致這一問題產(chǎn)生的主要原因在于《招標投標法》中的相關(guān)規(guī)定沒有明確地像國際工程建設(shè)領(lǐng)域通行的FIDIC(菲迪克，國際咨詢工程師聯(lián)合會)條款那樣界定了中標通知書與合同的關(guān)系。

    以FIDIC條款為例，它對Letter of Tender（投標書）的定義為“signed offer to the Employer”，對Letter of Acceptance（中標通知書）的定義為“formal acceptance signed by the Employer”，非常明顯，F(xiàn)IDIC是主張投標為要約，中標通知為承諾，中標通知書發(fā)出后合同就成立并生效，這也是符合大多數(shù)國家法律的。在FIDIC的合同指南中，也非常明確地說明了中標通知書是合同生效的標志，“Under CONS or P&DB, the Contract will ordinarily come into effect when the Letter of Acceptance is issued. The Parties may then agree not to enter into a Contract Agreement. Even if the applicable law does not necessitate a Contract Agreement, the latter is often considered advisable, in order to record what constitutes the Contract.”而且無論是大陸法系，還是英美法系，合同訂立的過程都是要約（offer）和承諾（acceptance），這點在國際貨物銷售買賣合同公約就有體現(xiàn)。國外的法律一般對招投標締約規(guī)定兩種方式：發(fā)布中標通知書或簽訂合同，這兩種方式都是合法的正式締約標志。國際上大部分國家的政府采購法或合同法也是如此，比如美國的《聯(lián)邦采購法》。實際上中國的《合同法》也是這么規(guī)定的。但相對于《合同法》而言，《招標投標法》為特別法，而特別法效力優(yōu)于一般法?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。該特別法的條款特別在哪呢？那就是要求招標人和中標人必須簽訂書面合同。但是無法由此推斷出不簽訂書面合同則合同就不成立或者不生效。

    而在《招標投標法實施條例》中的第七十三條、第七十四條和第七十五條中又規(guī)定了招標人與中標人在中標通知書發(fā)出之后不簽署訂立合同的罰則。如果認為中標通知書發(fā)出后，合同就已經(jīng)成立生效，那這些罰則還有意義嗎？

    在2007版《標準施工招標文件》通用條款中則規(guī)定，“1.5 合同協(xié)議書承包人按中標通知書規(guī)定的時間與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書。除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，發(fā)包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同協(xié)議書上簽字并蓋單位章后，合同生效”。此條則明確表明了雙方應在中標通知書的基礎(chǔ)上再簽署合同協(xié)議書，簽字并蓋單位章后，合同才生效。

    我了解到的一個涉外合同，正好涉及到中標通知書發(fā)出后，雙方?jīng)]有簽訂合同，發(fā)包人最終與第三方簽訂了合同。發(fā)包人律師和承包人律師認識很一致，均認為中標通知發(fā)出后合同只是成立，但沒有生效。

    綜上所述，在我國建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)行實踐中普遍認同“中標通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同并沒有生效”的這一約定成俗規(guī)則。其根本原因在于中國法律規(guī)定建設(shè)工程合同應采用合同書形式訂立合同（《招標投標法》第46條及《合同法》第270條、第32條之規(guī)定），如果未訂立書面合同，建設(shè)工程合同當然未生效。

    二、中標通知書發(fā)出之后的法律責任

   《招標投標法》第四十五條規(guī)定，“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。

    從合同訂立的角度講，中標通知書是招標人對中標人作出的承諾。作為《合同法》的特別法的《招標投標法》在第四十五條中作出的上述規(guī)定，明確了“中標通知書送達之日合同成立”這一點，也與《合同法》第二十五條的原則相符，即“承諾生效時合同成立”。但對于中標通知書發(fā)出之后，合同是否生效，在《招標投標法》和《招標投標法實施條例》中均沒有作出明確規(guī)定，而《招標投標法》第四十六條和《招標投標法實施條例》第五十七條均規(guī)定中標通知書發(fā)出后招標人與中標人還要在三十日內(nèi)簽訂書面合同，那么在中標通知書發(fā)出之后至書面合同簽訂前就存在一個相應的責任界定問題。經(jīng)與一些業(yè)內(nèi)專家探討后，我認為可以從以下方面來理解和處理這個問題：

    1、中標通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同并沒有生效，但是招標人與投標人就在三十日內(nèi)簽訂建設(shè)工程合同達成了一份“預約合同”，該“預約合同”成立并生效。

    根據(jù)該份預約合同，雙方當事人均有義務按照《招標投標法》第四十六條的規(guī)定簽訂建設(shè)工程合同。

    2、只有按照《招標投標法》第四十六條的規(guī)定簽訂建設(shè)工程合同并滿足招標文件中規(guī)定的合同生效條件（如雙方授權(quán)代表簽名、加蓋單位印章、提交履約保函等），本次招標的建設(shè)工程合同才生效。

    3、如果中標通知書發(fā)出后，未簽訂建設(shè)工程合同的法律責任：

   （1）違約責任。此處的違約責任是“預約合同”的違約責任，而不是建設(shè)工程合同的違約責任，因為此時建設(shè)工程合同尚未生效。

   （2）締約過失責任。此處的締約過失責任是指未簽訂建設(shè)工程合同的締約過失責任。

此時，“預約合同”的違約責任與簽訂建設(shè)工程合同的締約過失責任發(fā)生了責任競合，權(quán)利人可以主張其一。通常賠償額應為：未簽訂建設(shè)工程合同的締約過失責任 < “預約合同”的違約責任 < 建設(shè)工程合同的違約責任。

    三、在建設(shè)工程實踐中如何處理這一問題

    筆者在參加國家發(fā)改委組織的《招標投標法實施條例》的起草工作中，就了解到《招標投標法》和《招標投標法實施條例》中均規(guī)定中標通知書發(fā)出后招標人與中標人還要簽訂書面合同，是因為招投標程序和合同履行過程比較長，合同內(nèi)容比較復雜，往來文件比較多，且招投標過程中不允許招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內(nèi)容，補充完善有關(guān)合同履行的細節(jié)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，作為合同生效的特別要件。

    眾所周知，在建設(shè)工程的招標過程中，中標通知書的發(fā)出是一個非常重要的里程碑時間。在中標通知書發(fā)出之前，招標人（發(fā)包方）處于相對強勢的地位，可以利用掌握授標權(quán)的優(yōu)勢將自己的意愿和要求在招標文件中明確地表達出來，投標人為了中標就只能積極地響應招標人的要求。但如果招標人編制的招標文件有缺陷，那么中標通知書一經(jīng)發(fā)出，招標人（發(fā)包方）原處于的相對強勢地位就將喪失，此時再想在書面合同簽訂前與中標人協(xié)商完善招標文件中的缺陷將變得十分困難。在現(xiàn)實中就時常出現(xiàn)這樣的情況，一些投標人（承包商）在獲得中標通知書后，由投標時的謙卑轉(zhuǎn)變?yōu)橹袠艘院蟮陌谅?，認為得到中標通知書就相當于得到《施工承包合同》了，在與招標人（發(fā)包方）協(xié)商書面合同的時候，開始討價還價，不愿意接受招標人有關(guān)補充完善有關(guān)合同履行的細節(jié)的建議，甚至鉆招標文件的空子，或利用在投標文件中設(shè)置的陷阱來提出降低自己的責任和義務的不合理要求，或以各種理由，要求在合同內(nèi)提高承包造價等。鑒于這樣的情況，招標人在招標中應注重做好以下方面的工作：

    1、認真編制好招標文件，全面細致地規(guī)定雙方合同責任，盡可能地將全部合同細節(jié)寫入招標文件，可以按照招標人的招標意圖在招標文件中設(shè)計好需要投標人在投標時承諾的書面文件格式，盡量做到招標文件中不留缺陷，避免讓投標人鉆空子；

    2、在招標文件的合同協(xié)議書格式中將組成合同的文件名錄全部列出，讓投標人事先了解到哪些文件將構(gòu)成合同文件；

    3、在評標階段要組織評標專家仔細完整地對所有投標文件進行審查評價，特別是報價表和工程量清單，注意審查報價中是否有計算錯誤、缺項漏項、不平衡報價或報價陷阱等，如發(fā)現(xiàn)有這方面的問題應盡量通過澄清和評價等方式予以解決或得到投標人的確認和承諾，為下一步合同簽訂前的商談打下良好的基礎(chǔ)；

    4、按照《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規(guī)定，招標結(jié)束后，招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內(nèi)容，因此在合同簽訂前雙方可以通過一個商談過程來補充完善有關(guān)合同履行的細節(jié)。招標人應充分利用未發(fā)《中標通知書》之前的有利地位，與擬中標人就相關(guān)問題進行商談，鎖定合同條件。在商談階段雙方應對商談成果通過備忘錄的方式予以記載；

    5、招標人和中標人的任何談判應在發(fā)出中標通知書前進行，應改變我們先發(fā)中標通知書再談判簽協(xié)議的習慣。在發(fā)出中標通知書前，招標人和中標人應就一切合同文件和所有條款達成完全一致，不留尾巴在簽合同再來討價還價。