某律師事務(wù)所接到某采購單位的咨詢函。咨詢函稱，某設(shè)備采購項目中，由于有未中標供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴和行政訴訟，致使中標通知書發(fā)出后將近一年，才協(xié)商簽訂政府采購合同。但在簽訂采購合同時，中標人卻提出，其一個投標產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家已停止生產(chǎn)該產(chǎn)品，不能按照投標文件響應(yīng)的產(chǎn)品型號交貨，要求用同一廠家生產(chǎn)的相同品牌的新型號產(chǎn)品更換中標產(chǎn)品后簽訂采購合同。采購單位隨函附有如下材料：中標人“開標一覽表”，證明中標產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家、品牌和規(guī)格型號；生產(chǎn)廠家蓋章的中標產(chǎn)品已停產(chǎn)的書面證明和擬更換的新型號產(chǎn)品的詳細技術(shù)規(guī)格、參數(shù)證明材料；中標人提交的新型號產(chǎn)品技術(shù)上優(yōu)于原中標產(chǎn)品且完全滿足招標文件要求和采購人工作需要的書面承諾書。

  采購單位咨詢的問題是，用新型號產(chǎn)品更換原中標型號產(chǎn)品、簽訂采購合同是否合法？該如何處理？律師事務(wù)所的書面回復內(nèi)容有以下幾點：

  一、根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第18號令）第六十四條“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標供應(yīng)商投標文件的約定，與中標供應(yīng)商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應(yīng)商投標文件作實質(zhì)性修改”的規(guī)定，采購人與中標供應(yīng)商可在簽訂采購合同時根據(jù)實際情況協(xié)商變更招標文件和中標人投標文件中的某些內(nèi)容，但不得作實質(zhì)性修改。

  二、本案因采購過程中的客觀原因致使長時間未能簽訂采購合同，又由于生產(chǎn)廠家的原因?qū)е轮袠诵吞柈a(chǎn)品停產(chǎn)，中標人才提出用新型號產(chǎn)品更換原中標型號產(chǎn)品。如果新型號產(chǎn)品在技術(shù)性能、參數(shù)指標等方面都優(yōu)于原中標型號產(chǎn)品，能夠滿足招標文件的實質(zhì)性條件和采購人的工作需要，且未影響采購單位的合同權(quán)利和義務(wù)的，在不改變招標文件和中標人投標文件其他內(nèi)容的前提下，采購單位與中標人可在簽訂合同時用新型號產(chǎn)品替代原中標型號產(chǎn)品。此情形下，在簽訂采購合同時對產(chǎn)品型號的改變，不構(gòu)成對招標文件和中標人投標文件的實質(zhì)性修改。

  三、采購單位應(yīng)從新型號產(chǎn)品的技術(shù)性能、參數(shù)指標等書面證明來判斷其是否優(yōu)于原中標型號產(chǎn)品、能否滿足招標文件實質(zhì)性條件和采購單位的需要，而不能僅憑中標人的書面承諾來認定。如采購單位無法從書面證明材料上作出判斷，應(yīng)咨詢相關(guān)專家或者委托法定檢測機構(gòu)對產(chǎn)品性能和技術(shù)指標進行檢測后，根據(jù)專家咨詢意見或有效的檢測報告作出判斷。

  分析

  經(jīng)過法定的政府采購程序，中標結(jié)果已確定，招標文件和中標人的投標文件內(nèi)容也已確定，隨意變更這些內(nèi)容，采購結(jié)果的法律效力將受到挑戰(zhàn)。因此，在簽訂采購合同時，禁止隨意修改招標文件和中標人的投標文件?！墩少彿▽嵤l例》第六十七條第四項、第七十二條第一款第三項也均對此作出禁止性規(guī)定。

  但實務(wù)操作中，在簽訂采購合同時，客觀情況往往發(fā)生變化，為了使采購合同的履行更加合理，又必須修改其中的某些內(nèi)容。因此，政府采購法律法規(guī)并未完全禁止此時對招標文件和中標人投標文件的某些內(nèi)容作修改，但嚴禁作“實質(zhì)性修改”。判斷何為“實質(zhì)性修改”，何為“非實質(zhì)性修改”，是長期困擾政府采購從業(yè)人員的難題，也是解決本案的難點。目前有關(guān)法律法規(guī)未規(guī)定哪些修改是“實質(zhì)性修改”，也缺乏指導性案例供參考。

  筆者認為，在這方面，可參照最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》中“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容”的規(guī)定。

  分析上述規(guī)定可知，構(gòu)成“實質(zhì)性修改”的條件有：影響中標結(jié)果的實質(zhì)性內(nèi)容已被改變（如工程工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等），非影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的改變則予以排除；合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化。用這一指導規(guī)則來解決本案中的問題，思路為：首先，中標人提出用新型號產(chǎn)品更換原中標型號產(chǎn)品，改變了采購貨物的某些性質(zhì)（型號），屬于影響中標結(jié)果的實質(zhì)性內(nèi)容的改變。其次，新型號產(chǎn)品在技術(shù)性能、參數(shù)指標等方面優(yōu)于原中標產(chǎn)品型號，且滿足招標文件的實質(zhì)性條件和采購人的需要，可判定貨物型號的改變未導致采購人和中標人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化。因此，律師所認為未構(gòu)成“實質(zhì)性修改”是正確的。

  此外，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令）第十九條第二款明確，“采購人不得向成交供應(yīng)商提出超出采購文件以外的任何要求作為簽訂合同的條件，不得與成交供應(yīng)商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”。該款雖然適用于非招標采購方式，但對采用招標方式的項目也有一定的借鑒意義。筆者認為，政府采購貨物和服務(wù)招標項目的標的、規(guī)格型號、中標金額、招標數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等，即影響中標結(jié)果的實質(zhì)性內(nèi)容。

  采購人和中標人簽訂采購合同時，對招標文件未確定的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)履行合同的需要協(xié)商確定，增加某些必須的合理內(nèi)容；或者對招標文件和投標文件中非影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的部分，根據(jù)實際情況的變化作出合理修改；或者某些合理的修改雖然改變了影響中標結(jié)果的實質(zhì)性內(nèi)容，但改變的內(nèi)容不影響合同雙方享有的權(quán)利義務(wù)。這些修改，可認定為采購人和中標人簽訂采購合同時的“非實質(zhì)性修改”。

來源：中國政府采購報  ■ 沈德能