中標(biāo)通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同是否成 立生效

來源： www.congzong.com   魏宗彬

 前幾天在微博上和博友們討論了這個(gè)話題，對(duì)這個(gè)問題的看法又有了更深層次的認(rèn)識(shí)，以下我就該問題的一些看法和大家分享。

  目前大家對(duì)這個(gè)問題一般有以下兩個(gè)觀點(diǎn)。

  觀點(diǎn)一：將招標(biāo)通知看出要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知書為承諾，合同一經(jīng)承諾即為成立。招投標(biāo)過程中雙方認(rèn)可和接受的文件已經(jīng)具備了合同的主要要件。如無法定事由及約定條件或期限，合同成立即生效。

  觀點(diǎn)二：中標(biāo)通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同并沒有成立生效，自本合同即建設(shè)工程合同主體簽字蓋章才成立并成效?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

  個(gè)人比較傾向于第二種觀點(diǎn)，因?yàn)榈谝环N觀點(diǎn)是基于《合同法》，而《招標(biāo)投標(biāo)法》相比于《合同法》為特別法，效力優(yōu)先于一般法，而且《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第73-75條規(guī)定了中標(biāo)人不按約定訂立合同的處罰措施，如果中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同就已經(jīng)訂立了，上述罰則也就沒有意義了。

  基于第二個(gè)觀點(diǎn)，也有人認(rèn)為中標(biāo)書即招標(biāo)人與投標(biāo)人就在30日內(nèi)簽訂建設(shè)工程合同達(dá)成了一份“預(yù)約合同”，當(dāng)中標(biāo)通知書發(fā)出后，該“預(yù)約合同”成立并生效。根據(jù)該份預(yù)約合同，雙方當(dāng)事人均有義務(wù)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定簽訂建設(shè)工程合同。

  在討論過程中，何新權(quán)律師比較贊同第二種觀點(diǎn)“成立但未生效”，理由主要有：1、中標(biāo)通知書應(yīng)為“承諾”，發(fā)出即承諾生效；2、《招投標(biāo)法》第46條“不得再另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”提到的“合同”，應(yīng)為投標(biāo)文件（要約）與中標(biāo)通知書（承諾）所組成的合同；3、《招投標(biāo)法》規(guī)定的30日簽約是特別法，依規(guī)定簽訂后生效。

  煙雨江南三月博友則更傾向于第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為要約邀請(qǐng)（招標(biāo)）--要約（投標(biāo)）--中標(biāo)通知書（承諾），合同已經(jīng)成立且生效。最后書面格式合同屬于前面一系列活動(dòng)的集大成者，不影響合同已經(jīng)成立生效的事實(shí)。

  快樂思考博友認(rèn)為中標(biāo)通知書送達(dá)后生效。招投標(biāo)書內(nèi)容已具備建設(shè)工程合同的必要條款和主要條款，其后，建設(shè)工程合同的簽訂過程是已生效合同的“細(xì)化”或“補(bǔ)充”。招投標(biāo)書和建設(shè)工程合同的關(guān)系，類似于正式合同和補(bǔ)充版合同的關(guān)系。違反“細(xì)化”或“補(bǔ)充”條款，構(gòu)成違約；違反招投標(biāo)書中的條款，也構(gòu)成違約。這種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)有些相似，但是有所不同，用形象的話來說，“預(yù)約合同”論中，中標(biāo)通知書是“訂婚”。而中標(biāo)通知書是“結(jié)婚證”。再后面的施工合同是“結(jié)婚儀式”?，F(xiàn)代結(jié)婚儀式應(yīng)當(dāng)以領(lǐng)證為前置程序的。

  愛讀書的民工博友認(rèn)為一般合同文本中約定合同自雙方簽字蓋章完成后生效，合同書的效力應(yīng)高于其他文件。從實(shí)際操作來看，中標(biāo)通知書發(fā)出后，往往還會(huì)有雙方的一個(gè)合同談判過程，對(duì)招標(biāo)和投標(biāo)文件中部分內(nèi)容做出澄清和修正（非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容），之后才有簽訂程序。所以中標(biāo)通知書發(fā)出后合同即生效說是不恰當(dāng)?shù)摹Ｍ稑?biāo)文件的性質(zhì)是承包方的要約，中標(biāo)通知書的性質(zhì)是招標(biāo)單位對(duì)投標(biāo)方的響應(yīng)，都屬于過程文件。中標(biāo)通知書具有排他性和承諾性，但不能成為正式合同。

  實(shí)踐中，持有愛讀書的民工這位博友的觀點(diǎn)的人不少，我個(gè)人認(rèn)為也很有說服力。只是在中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)，通常有百分之九十五以上的合同條款已通過招標(biāo)、投標(biāo)和評(píng)標(biāo)、中標(biāo)的過程予以確認(rèn)，往往在中標(biāo)通知書發(fā)出后有時(shí)還會(huì)有些許條款需要細(xì)化補(bǔ)充的，達(dá)成一致，也會(huì)直接形成在合同書中。

  其實(shí)在之前我主編的《建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范與化解》一書中也有關(guān)于中標(biāo)通知書法律效力問題的相關(guān)解釋，通過這次討論更是收獲良多，相信在此書再版時(shí)我們會(huì)有進(jìn)一步的完善。